海关缉私警察如何依法行政

根据海关总署关于职能调整的一系列有关文件的规定，海关缉私警察负责查处走私、违规等行政违法案件，这对于自成立以来一直查办刑事案件的缉私警察来说是一项全新的业务。如何尽快适应形势的需要，更新执法观念，确保行政执法工作的连续性是缉私警察亟需解决的问题。笔者认为，xx原创 要做好行政执法工作，缉私警察应从以下六个方面转变观念。

一、重刑事执法轻行政执法的观念

1999年海关缉私警察组建以来，依法对14955名走私犯罪嫌疑人采取了强制措施，其中移送检察机关7791人，打击走私取得了经济和政治上的显著成效。在办理刑事案件的长期实践中，缉私警察形成了一整套行之有效的做法，积累了丰富的经验。刑罚制裁比行政处罚更为严厉，但并不能据此认为“刑事执法中对证据要求严于行政执法，行政执法没有必要象刑事执法那样严谨”。对于刑事执法来说，刑事案件办理的是否成功首先要经检察机关的审查，海关缉私警察认为已构成走私罪嫌疑，即可把案件移送检察机关。在职能调整前，即使检察院作出不起诉决定，缉私警察可以将案件移交海关调查部门处理。而行政处罚由海关调查部门作出，缉私警察不再和当事人直接接触，从而避免了行政复议和行政诉讼的发生。在一定意义上讲，检察机关是缉私警察的最后一道屏障，或者说是一层过滤器。

职能调整后，缉私警察可以独立行使立案调查、审理，然后根据案件具体情况作出是否予以处罚的决定等行政执法权，因此，缺乏刑事执法程序中检察机关审查的一环。这种一条龙式的行政处罚作业模式的最终结果是：如果当事人对处罚决定书有异议，申请复议或提起诉讼，作出处罚决定的行政机关直接面对的将是上级机关或司法机关。如果出现适用法律错误、违反法定程序等情事，则行政处罚决定将被复议机关或司法机关变更、撤销，甚至引发行政赔偿的法律后果，因此其法律责任和社会影响之重大丝毫不亚于刑事执法。因此，行政执法和刑事执法两者在办案要求上虽有所差异，不能等同视之，但绝不能有所偏废，厚此薄彼，而应该树立高度重视行政执法的意识。

二、重海关内部文件轻法律法规的观念

我们常说行政处罚要以法律为准绳，要有法律依据，这里的依据应该指严格意义的法律和行政法规，而不是海关总署或者总署司局发布的有关文件。因为根据《行政诉讼法》第五十二条、五十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，而部门规章仅仅是参考。因此，海关行政处罚的法律依据只能是《海关法》和《海关法行政处罚实施细则》（下称：《实施细则》）。《海关法》和《实施细则》具有相对稳定性，《海关法》虽经修订，但毕竟是较为原则性的规定，对违法行为及其处罚未做详尽的规定，而《实施细则》又不能与修订后的《海关法》相配套，致使其缺乏操作性。

海关业务有其特殊性，随着国家政策的变动和对外贸易的发展，海关监管经常要面临新问题。为了及时应对新问题，确保海关既严密监管、又高效运作，海关总署制定了大量的部门规章和内部规范性文件来指导，虽然在领会法律条文、解决疑难等方面起到了指导作用，但也部分出现了与《行政处罚法》等有关法律的原则甚至是某些具体法律规定不一致的地方，而有些规范性文件在新的法律出台生效后，没有做相应的修改。加入wto后，行政执法应该公开，增加透明度，对行政管理相对人规定权利义务的所有规范性文件应该公开发布。对此，应该坚持两个原则：一是海关行政法规、部门规章、内部规范性文件不能与《海关法》、《行政处罚法》等法律相抵触；二是在行政处罚中不能引用部门规章作为定性量罚的依据。

例如：《实施细则》第八条规定：“走私行为在三年以后发现的，可以从轻或者免除处罚。”而《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”一般对“法律另有规定的除外”的理解是指《治安管理处罚条例》中的六个月的处罚时效。由于《实施细则》是1993年修订实施的，而《行政处罚法》是1996年颁布施行的，《实施细则》没有做相应的修改。按照《立法法》第八十七条关于“下位法不能违反上位法”的规定，《实施细则》的关于“三年”的处罚时效是无效的，在实践中应以《行政处罚法》规定的“二年”为执法依据。

再如，《中华人民共和国海关关于违法内销或者转让加工贸易保税货物处罚办法》（下称《办法》）以总署令第76号规定下发，署法[1999]636号文规定：“各海关在依据《办法》实施处罚，制发《处罚决定书》时，应同时引用《海关法行政处罚实施细则》和《办法》或《意见》和《办法》的相关条款。”《海关总署关于执行〈关于违法内销或者转让加工贸易保税货物处罚办法〉有关问题的通知》（署法[2000]11号）也规定：“《办法》是为了进一步明确对加工贸易是违法内销或转让加工贸易保税货物行为的行政处罚而制定的，其中有关行政处罚的主要规定（《处罚办法》第六条的规定除外），均属于对《实施细则》有关条文具体适用的规定和立法解释，不是新设立的处罚，其适用的时间效力与《实施细则》相同。”从上述规定看，部门规章可以直接在处罚决定书中引用。但随着时间的推移和认识的深化，这种立场已发生了转变。《海关总署关于转发广东省高级人民法院《司法建议书》的通知（署法发[20**]167号）第四条规定：总署发布的各类规章和规范性文件（如《海关总署关于明确“合法证明”的含义的通知》，[89]署调字第500号）是为了便于各关进一步统一理解法律、行政法规的规定，统一处罚尺度，原则上不宜作为海关行政处罚的依据，不得在行政处罚决定书中引用。因此，我们在行政处罚过程中的执法依据还只能是《海关法》和《实施细则》，不能因为有个内部规定就以为简单地照搬规定处理案件。

三、重实体轻程序的观念

中国立法的一个显著特点是侧重于实体，忽视程序，法律法规对实体方面的规定远远多于对程序的规定，这种不均衡的表现直接导致了不少执法人员的头脑中形成了一种根深蒂固的观念，即只要实体正确、适用法律依据准确即可，行政机关作出的行政行为必须要有充分的、确凿的事实根据和法律依据，不论程序是否符合法律规定，实则不然。《行政复议法》第二十八条第一款（三）项第3目规定：违反法定程序的具体行政行为，应予以撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；《行政诉讼法》第五十四条（二）项第3目也规定：违反法定程序的具体行政行为，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。

对行政机关来说，落实依法治国方略，最根本的是要依法行政。依法行政指行政机关不仅严格依据法律的规定进行行政管理，而且行政机关自身也受制于法律规定，在法律规定的范围内进行活动。对行政机关的要求之一是：行政机关行使法定的行政职权时，必须严格依据法定程序。因此行政执法应既要重视实体又要重视程序。从另一层面上讲，程序合法的重要性更甚于实体的合法。因为程序合法是实体合法的保障，也即实体上权利义务得以依法实现的前提和基础。因为行政行为一旦程序不合法，则无论其实体内容如何合法，都将因为失去了合法程序的保障而被视为违法。《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”这是对行政执法作业制度、公开身份等方面的法律规定。《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第四十二条规定：作出行政处罚决定之前，符合条件的当事人可以要求听证。如果没有在告知单上明确当事人的申辩、陈述或要求听证的权利，则属程序违法。如田某、某公司诉海关一案中，海关在送达法律文书时将行政处罚告知单与行政处罚决定书在同一日送达给两个当事人，影响了某公司的陈述和申辩权利的行使，剥夺了田某要求听证的权利，违反了行政执法程序，最终必然导致行政处罚决定被撤销的结果。

四、重笔录说明轻其他证据的观念

证据经审查属实，才能作为认定案件事实的根据。证据要客观、真实、充分，要审查调查取证程序是否合法。调查取证必须遵循全面、客观、公正、合法的原则。但“证据如不够，笔录来相凑”的观念在不少人头脑中存在，办理案件主要依赖于笔录，办案重点放在要当事人承认违法行为上的做法也有一定市场。这种认识是极其危险的。

在案件调查取证过程中，对当事人做笔录是必要的，通过笔录等材料可以寻找案件的突破口，了解案件的来龙去脉，确定办案的思路方向。但仅仅依靠笔录而无相关证据印证是不能作出行政处罚的。刑事证据上有个“米兰达规则”，规则的含义是“只有其承认不能证其罪”。我国也确立了该项证据原则，《刑事诉讼法》第四十七条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”行政执法也应遵守这一原则，笔录要做，但不能对笔录有严重依赖性，关键是获取相关证据，相互印证，形成完整稳固的证据链条。

如，某公司以加工贸易方式出口皮包，实际藏匿许可证管理商品。在案件调查过程中，该公司经理、业务员均称，此前，该公司以同样手法出口过许可证管理商品，并提供了报关单、提单号，但两人交代的货物数量不一。由于该票货物海关没有验货，货物顺利出口，因此，仅有两个当事人并不一致的查问笔录，无法认定第一票是否确已构成走私行为。

办理行政案件，当事人不承认，只要证据确凿，既可定性处理，不一定非要求当事人 “亲口承认故意违法”不可。但只有当事人的笔录承认，而无其他证据相互印证，应当按照《行政处罚法》第三十八条第一款（三）项的规定不得给予行政处罚。

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