司法考试历年试题解析：三国法(二)

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　　77.甲乙两国均为《多边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民之间投资争端的公约》的缔约国。A公司是甲国投资者在乙国依乙国法设立的一家外商独资企业。乙国政府对A公司采取了征收措施。根据前述两公约，下列说法哪些是正确的？
　　A.遵循一定的程序，A公司有资格事先向多边投资担保机构申请投保征收或类似措施险 www.jiaoshi66.com
　　B.如甲国投资者、A公司和乙国政府同意，A公司可以请求“解决投资争端的国际中心”解决该争端
　　C.甲国投资者本人不可以请求“解决投资争端的国际中心”解决该争端
　　D.多边投资担保机构在向投保人赔付后，可以向甲国政府代位求偿
　　答案及解析： AB 《多边投资担保机构公约》 于1985年10月11日缔结于韩国汉城，1988年4月12 日生效，依此公约成立的多边投资担保机构是世界银行集团的第五个新增成员，直接承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的各种政治风险。多边投资担保机构承保四种政治风险：货币汇兑险、征收和类似措施险、战争内乱险和政府违约险。对于前来投保的跨国投资者，多边投资担保机构要求必须是具备东道国以外的会员国国籍的自然人；或在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人，或其多数股东为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人。此外，只要东道国同意，且用于投资的资本来自东道国境外，则根据投资者和东道国的联合申请，经多边投资担保机构董事会特别多数票通过，还可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。据此，A 项正确；《多边投资担保机构公约》规定，多边投资担保机构一经向投保人支付或同意支付赔偿，即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。《解决国家和他国国民之间投资争端的公约》 于1965 年3 月18 日通过，1966 年10 月4 日生效，因在美国华盛顿通过，故也称为华盛顿公约。《解决国家和他国国民间投资争端公约》 的目的是成立一个“解决投资争端的国际中心”，作为世界银行的一个下属独立机构，为各缔约国和其他国国民之间的投资争端的解决提供调解或仲裁的便利。中心管辖的条件有三：（1）主体方面：受理的争端限于一缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）的争端；但是，在争端双方均同意的情况下，也受理东道国和受外国投资者控制的东道国法人之间的争端；。（2）争端性质方面：受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端；（3）主观条件方面：需要争端双方出具同意中心管辖的书面文件。而D 项仅说明在向投保人赔付后，可以向甲国政府代位求偿，故不正确。
　　（2005年）
　　78.S国是一个新成立的国家。其成立后，甲国代表向联合国大会提案支持S国成为联合国的会员国；乙国与S国签署了两国互助同盟友好条约；丙国允许S国在其首都设立商业旅游服务机构；丁国与S国共同参加了某项贸易规则的多边谈判会议。根据国际法的有关规则，上述哪些国家的行为构成对S国的正式承认？
　　A.甲国
　　B.乙国
　　C.丙国
　　D.丁国
　　答案：AB
　　考点：国际法上的承认
　　详解：国际法上的承认是指现存的国家对新出现的国家、政府或者其他事态的出现，以一定的方式表示接受或同时表明愿意与其发展正常关系的行为。 www.jiaoshi66.com
　　对国家的承认可以分为明示承认和默示承认。明示承认是指承认者以明白的语言文字直接表达承认的意思，包括通过正式通知、函电、照会、声明等单方面表述，也包括在缔结的条约或其他正式国家文件中进行表述。默示承认是指承认者不是通过明白的语言文字，而是通过与承认对象有关的行为表现出承认的意思。主要包括：与承认对象建立正式外交关系；与承认对象缔结正式的政治性条约；正式接受领事或正式投票支持参加政府间国际组织的行为一般也被认为是一种默示承认。但是，除非明确表示，下列行为一般不认为构成默视承认：共同参加多边国际会议或国际条约；建立非官方或非完全外交性质的某种机构；某些级别和范围的官员接触等。
　　因此，甲国正式支持S国加入联合国这样一个只有主权国家才能加入的政府间的国际组织的行为显然属于默示承认；乙国与S国签订的条约属于政治性条约，这种签约行为也是默示承认；丙丁两国的行为根据上面的分析，不属于对S国的默示承认。
　　评论：国际法上的承认问题在我国有特殊的意义，因为涉及台湾问题。所以我们对此知识点要有清醒的认识，才不会在重大的原则性问题上犯错误。
　　79.中国公民李某（曾任某国有企业总经理）2004年携贪污的巨款逃往甲国。根据甲国法律，对李某贪污行为的最高量刑为15年。甲国与我国设有引渡条约。甲国表示，如果中国对李某被指控的犯罪有确凿的证据，并且做出对其量刑不超过15年的承诺，可以将其引渡给中国。根据我国引渡法的有关规定，下列哪些判断是正确的？
　　A.我国对于甲国上述引渡所附条件，是否做出承诺表示接受，由最高人民法院决定
　　B.我国对于甲国上述引渡所附条件，是否做出承诺表示接受，由最高人民检察院提请最高人民法院做出决定
　　C.如果我国决定接受甲国上述引渡条件，表示接受该条件的承诺由外交部向甲国做出
　　D.一旦我国做出接受上述条件的承诺并引渡成功，我国司法机关在对李某审判和量刑时，应当受该承诺的约束
　　答案：ACD
　　考点：引渡
　　详解：《中华人民共和国引渡法》第50条规定，被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。
　　本题涉及在引渡中对外作出量刑承诺的问题，我国对于甲国上述引渡所附条件，是否做出承诺表示接受，由最高人民法院决定，表示接受该条件的承诺由外交部向甲国做出。一旦我国做出接受上述条件的承诺并引渡成功，我国司法机关在对李某审判和量刑时，应当受该承诺的约束。
　　评论：本题再次凸现法条在国际法中考试中比重加大的新趋势。同时本题所考知识点在大纲上没有明确要求，也明显超出了司法考试辅导教材（法律版）的范围，考生在复习时即使是把教材都掌握了，这道题也还是无法找到答案，这样的题似乎对考生要求过于苛刻。对于这种新的命题情况，考生的复习范围已不能再仅局限于教材，看来司法考试真要做到没有指定教材了。 www.jiaoshi66.com
　　80.位于厦门的甲公司与位于台北的乙公司因货物买卖产生纠纷，双方在台湾地区的有关法院就该纠纷进行诉讼，该法院做出终审判决。根据《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定，下列哪些选项是正确的？
　　A.当事人可在该判决生效后两年内向人民法院提出对该判决的认可申请
　　B.当事人对台湾地区有关法院的判决未申请认可，而是就同一案件事实另行向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理
　　C.乙公司向人民法院提出认可申请后，甲公司向人民法院就同一案件事实提起诉讼的，人民法院应予受理
　　D. 当事人提出的认可申请被驳回后，再就同一案件事实向人民法院起诉的，人民法院仍可受理
　　答案：BD
　　考点：中国内地与台湾地区相互执行法院判决
　　详解：根据《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定，对于台湾地区的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在内地的，当事人可以在该判决发生效力后1年内，向人民法院申请认可。故A项错误。
　　受理的法院应为申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地的中级人民法院
　　案件虽然经过台湾地区法院判决，但是当事人未申请认可，而是就同一案件事实向内地人民法院起诉的，内地法院应予受理。故B项正确。申请认可被内地法院受理后，当事人就同一案件事实又向内地法院起诉的，不予受理。C项错误。
　　对内地法院不予认可的民事判决，申请人不得再提出申请，但可就同一案件事实向内地法院提起诉讼。故D项正确。
　　评论：区际法律协助问题在我国是处于发展中的问题，今年司考无疑对这部分内容给予了极大的重视。这部分考查考的是很细的具体规定，可说是对考生记忆力的考验。
　　81.中国人甲与法国人乙在瑞士结婚并定居在瑞士。婚后因感情不和，甲回到中国提起离婚诉讼。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》，关于该案涉及的离婚以及因离婚而引起的财产分割的法律适用问题，下列哪些选项是正确的？

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